星律说 | 谁抢走了她的孩子？全国首例涉外女同性恋监护权案法律适用困境
全国首例涉外女同性恋监护权案揭示了在国内同性婚姻不合法、人类辅助生殖技术适用严格限制的情况下，同性群体就辅助生殖技术的适用或转到地下或远遁海外的困境，而生育旅游所引发的亲子关系不确定性直接影响了人工生育子女的权益保障。该案在国内现有的冲突规范及实体法框架内，亲子关系的认定或将遵循“分娩为母”的规则，而亲子关系不被承认的一方主体可否依子女国籍国法（譬如该案中的美国加州法）落实监护权仍需进一步完成外国法的查明。如果一方伴侣最终只能沦为子女法律上的陌生人，那么抢走孩子的到底是另一方伴侣还是法律？儿童利益最大化可否走在同性婚姻权之前得到优先保障，同样引人深思。
一、案件的原委与问题的提出
全国首例涉外女同性恋监护权纠纷案[1]从2020年4月1日由浙江舟山法院受理立案之日起便广受关注，后因管辖权问题移送至北京市丰台区人民法院审理，并于2020年11月10日进行第一次开庭。
该案的基本案情为：2016年该案双方当事人A女士（原告）和B女士（被告）赴美国加州登记结婚，并在当地通过辅助生殖技术以共同生育（co-maternity）的形式于2017年分别分娩一子一女，两名子女的卵子均来自于B女士，男孩的出生证明上记载B女士为母亲，女孩的出生证明上记载A女士为母亲，且两名子女均为美国国籍，但出生后随A、B回中国生活。
人工生育子女 卵子来源 分娩人子 B女士 B女士
女 B女士 A女士
2019年两人感情破裂就子女抚养问题产生纠纷，B女士拒绝让A女士探视子女，两人协商未果后，A女士将B女士诉至法院，诉讼请求之一是确认A女士为一对子女的监护人，并随A女士一起生活；之二是请求判令被告B女士每月支付抚养费人民币一万元，至子女年满十八周岁止。[2]而根据A女士代理律师披露的案件进展[3]，北京市丰台区人民法院现已将受理时拟定的抚养纠纷案由变更为监护权纠纷。
该案仍在审理，但就涉外父母子女关系纠纷的司法实践引发了多个国际私法实然和应然的疑问：第一，该案的先决问题和主要问题分别是什么？第二，该案的先决问题和主要问题分别应当适用哪一条冲突规范去找法？第三，该案如何进行法律适用才能达致一个相对公平合理的结果？
二、现行《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》框架内之解决路径
（一）本案关于亲子关系问题的解决思路
国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）（下文简称《法律适用法司法解释一》）第十条[5]就法院对先决问题的处理指明了路径，即人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
本案的主要问题是监护权归属的判定，而前提条件是两者是否可基于亲子关系而享有当然的父母对未成年子女的监护权，如果不是基于亲子关系，是否可提出监护权请求则在主要问题再予考虑，因此本案先决问题是A、B双方与女儿及儿子的亲子关系是否成立；而根据非婚生子女与婚生子女享有平等地位的原则，婚姻状况有效与否并不影响生子女的法律地位，故此A女士与B女士的同性婚姻效力可否被认可在本案中不作为二级先决问题进行考虑。至此即可明确，本案的先决问题是亲子关系成立与否的问题。亲子关系的认定在《法律适用法》[6]上并不具有单独的冲突规范予以调整，而可视为父母子女人身关系的一部分，适用第25条之规定，在司法实践当中亦是如此。[7]
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